留存、吸量、变现之外 游戏出海常为人忽略但却致命的隐患(上)

作者:独立出海联合体 

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在 2020 年愈发凶猛的出海大潮之下,很多厂商在出海的道路上仍然将“网游合规”这一事项的优先级放在最后。甚至在一些中小厂的思路中,网游合规是一个可有可无的东西。即便是对于一些大厂而言,在谈及网游合规这一话题时,其更多的也是针对于 IP 层面的一些合规。而对于游戏发行本身的专利权却知之甚少。
这种发生在不同体量,不同规模企业身上的思路无疑为中国网游厂商在出海之路上埋下了隐患。而事实上,由于在事前合规问题上的隐患,已经有国内一线发行在此问题上踩坑。2019 年,一家能够排进 App Annie 全球收入榜单 TOP30 的中国网游企业,恰恰是由于事前合规不严谨,使得其在专利权这一领域“栽了跟头”。而在近期,围绕阿里游戏旗下的《Area F2》的全球下架也凸显了这一问题的严重性。在当时独联体即曾在撰文的最后一句表示:“无论如何,中国厂商应该将以往在出海序列中排名靠后的合规往前移了。”

北京韬安律师事务所高级法律顾问孙磊
正是因为这样的原因,使得我们在今天找到了几番给我们投稿的孙磊律师。针对于中国网游出海时的网游合规的定义,以及对于其中为人所忽略的专利权领域的合规与攻防进行了采访。独联体希望通过这篇采访,能够给出海的厂商在搏击全球的道路上,建立一些基础的合规意识。并有效的对于海外一些恶意的 NPE 行为做出防御,减少损失。
下为采访实录:
Q 独联体:此前在您给我们的投稿中除了修法之外,有一篇引发了我的好奇。那即是《当你还在盯着“留存”、“买量”时,海外已经有人悄悄盯上你的用户协议做文章了……》。当然他讲的是法国的 UFC 针对于用户协议进行的“碰瓷”行为。但我想问的是在国际范围内除了用户协议之外,网游领域可能更多的是针对于专利和版权等层面进行的诉讼。那么中国厂商当前在海外是否也遇到了较为普遍的此类恶意诉讼?他集中在哪个区域?
A 孙  磊:首先我纠正一点。即你说的“碰瓷”行为,事实上是法律维权行为的一种。当前在国际范围内可以看到的此类诉讼可分为两种,一种是正常的针对于专利权的维权诉讼,这是正当合理的。但另外一种比较常见的是“专利流氓”。业内一般称为是 NPE(Non-practising entities,非实施主体)。他们手中握着大量的专利,其中不乏各个公司的垃圾专利包,自己不使用这些专利,主要靠通过这些专利包中去针对其他公司的产品中的可能侵权的部分进行诉讼讹诈。对于中国厂商来讲,其危害在于耗费时间和精力较长,我们固然可以通过专利无效或者应诉的方式直接对决,但是这个周期是较为漫长的。
Q 独联体:这个漫长的周期大概是多长时间?在国内和海外的流程是一致的吗?
A孙  磊:几乎是一样的。这里我们拿中国来举例,如果在中国企图对专利流氓的专利进行专利无效,那么首先需要去专利复审委员会申请专利无效。这个时间大概是半年以上,他通常会导致两个结果,一是并不支持你的观点。二是支持你的观点,对方的专利无效。
但是对方的专利被无效之后并不代表事件的结束,对方可以选择继续到北京知识产权法院起诉专利复审委员会。北京知识产权法律启动法律一审后,整个案件的流程大概是两到三年的时间。随后一审判决出现后通常还会有二审,二审到最高院这个时间又差不多是一年左右。因从这个角度来说,通常没有三年时间是无法完成一个关于专利的诉讼案件的。
而在海外的周期与流程也是类似的,或者更久。但在这里有一个普遍存在的知识盲点是,中国也加入了关于专利保护的相关条约。因此中国的专利机构与海外是一样的,我们的国家知识产权局在国际范围内叫做中国局,而在海外其它地区的相关机构分别被称为是欧洲局、日本局等等,都属于平级关系。
Q 独联体:回到游戏层面来说,在国际范围内关于专利权引发的诉讼起源是在哪里?而在今天国际范围内的游戏厂商通常对于此类可能导致的诉讼做出了哪些准备工作?
A 孙  磊:世界上第一个关于游戏的专利权的诉讼起源于美国,发生在雅达利主机时期。在当时因为奥德赛公司认为雅达利推出的号称是第一款电子游戏的《Pong》抄袭了本公司主机上的游戏《Table Tennis》而引发诉讼。最后法院判决雅达利赔偿奥德赛公司 35 万美元(编者注:还有一说是 70 万美元)的专利费。尽管今天人们对于第一款交互式电子游戏的认知更多是《Pong》而非是《Table Tennis》。但我们仍然想像在上世纪 70 年代,35 万美元是一笔价格高昂的专利费用。这就产生了两个问题:
第一对于专利保护的单一性。当时凡是研发主机的厂商都绕不开专利,因此只要研发主机游戏就要像奥德赛公司交保护费。
第二是这个特点也使得奥德赛公司尝到了甜头。既然拿专利维权比做游戏赚的更多,且收入更为稳定。那么我何不接下来就只收授权费?可以说,从那个时候起,这个模式就已经埋下了一个隐患。
这种隐患一直延续到了主机游戏时代,并且在今天仍然存在。这也使得国际范围内一些大厂的法务部都会进行一些反制措施。在今天东西半球最具有代表性的西半球一定是暴雪法务部,而在东半球则是任天堂法务部。
Q 独联体:这个答案其实挺有意思。我们很多人会认为东半球最强法务部是腾讯。
A孙  磊:这块他们的具体领域可能还是不一样的,至少目前,腾讯在游戏专利方面的海外诉讼经验,还没有任天堂丰富。
但为什么任天堂的法务部反而是东半球最强的?这主要和日本的主机时代有关。首先早在上世纪 80 年代的时候,任天堂就已经接受过 NPE 骚扰的洗礼,所以他反而有了比较完善的反制措施。
其次当时在日本国内随着主机市场呈现出“群雄逐鹿”的态势,也使得不同的主机方由于阵营不同导致的利益不同,引发了相互间的专利诉讼。有些在今天还可以看到,比如说在 2017 年的时候我们就看到了卡普空起诉光荣侵犯其专利权的新闻。事实上严格来说侵犯卡普空专利的厂商可能有很多家,但是这其中关系最差的就是光荣,所以他们只起诉光荣。
总的来讲,日本今天大部分游戏法律师都是做游戏专利的律师。他们递给你的名片大都写有专利代理人身份。这其实这也和游戏专利这一领域的门槛较高有关,比如说日本万代公司的法务部和我沟通时就曾经表示过:“我们集团法律层面的一般事务都是自己做。只有专利这个门槛比较高,所以由外部专业的律师去做。”
所以回到你的问题,为什么东半球最强法务部不是腾讯而是任天堂?因为大家所属的环境不同,导致擅长的领域各不相同。今天我们对比一下中国和日本做游戏法的律师,在商标、版权这个业务上,中国律师已经比日本律师水平高不止一个档次(主要是中国游戏侵权的手段极大丰富)。但在游戏专利这个领域,日本律师的整体素质仍然要比中国律师高一到两个等级。这毕竟和历史沿革有关系。
Q 独联体:那在这里不说历史,只说现在。这种大家环境不同导致的擅长领域的不同,对于我们的游戏出海厂商来说最大的影响是什么?特别是在北美或者日本这两个收益最大的主战场上?
A 孙  磊:最大的一个影响就是我们很多厂商,在海外做了很多年,并且也取得了很好的成绩。但是你一查他旗下是没有任何的专利储备的。这和他自身企业的等级我认为是非常不匹配的。
比如说 2019 年我们可以看到很多中国厂商在海外做三消游戏非常好。但是我想告诉大家的一点是在海外 King 早在多年之前就把消除游戏的方式、一些素材、指引等等全部专利化。当你没有在当地做到头部,仅仅是依托于一些人口红利获益的时候这个问题也许不会显现。但当你真正做大,或者说对方有一天心血来潮的时候可能这个问题就比较严重。因为你没有任何的专利储备,也没有任何的意识。最后的结果只能是要不然选择产品下架,要不然交保护费,并且是人家要多少你交多少。
Q 独联体:关于专利布局这块,就您所知有没有一些国内做的比较好的,或者说在这一领域整体思路和做法值得借鉴的厂商?
A 孙  磊:腾讯和网易我就不说了,因为这两个公司首先是头部企业,其次他们布局的相比于其他游戏公司要早。
真正值得参考的我认为是米哈游。在我们的认知中米哈游就等于是《崩坏3》,当然今年他们据说要推出《原神》。但是当前米哈游据我们了解公司名下共有十二款专利,这个结果最初是出乎我的意料的。并且他们的专利并不像一些公司一样单纯走量,但最后一看全是外观专利。而是涉及到一些关键的专利。
Q 独联体:这个关键专利应该如何解释?
A 孙  磊:我们通常所讲的专利分为三种。一是外观专利、二是使用实用新型、三是发明专利。这其中发明专利是最难获取的,他的整个保护期是 20 年。同时要经过专利局实质审核通过。而相比之下外观专利的保护期只有十年,它的审核也属于是形式审查。在整个的标准含金量就是完全不同的。
你看国内有的企业,我当时查过一家比较著名的大型企业。2017年旗下有 1900 多个专利,但是这些专利大都是外观专利,含金量非常低。但是同期的虎牙,专利数量虽然只有 1100 个左右,把 YY 的也算上大概不超过 1300 个。但是它的专利质量非常高,其中大量的发明专利。
比如说虎牙旗下有一个 AI 技术的专利,大概就是用户在户外拍摄的时候,如果骑着自行车开拍可能手机会抖动。那如何去实现手机抖动情况下的情景画面稳定呈现?今天的虎牙手上就有这样一个专利。
这种专利的的含金量非常高,因为同期直播平台只要使用类似的技术可能都会触犯到你的专利权。这样的公司很明显对于专利权的普及就比较早,意识也比较强。你看 AI 这个技术的概念可能真正被炒起来是 2018 年和 2019 年的事情,并且大家的关注点在百度的无人驾驶身上,等于它的应用场景并不是特别广阔。但是在 2017 年的时候虎牙就可以将 AI 一些专利,并且是在不同应用场景下的专利申请下来这是非常难得的。
Q 独联体:是非常难得?还是非常难的?
A 孙  磊:都有。其实回到游戏领域来说,这也是一个悖论,打专利诉讼是一个漫长的过程。但是申请专利同样漫长。当然一些含金量比较低的专利申请速度确实比较快。但是要像虎牙这种核心的发明专利申请周期是非常漫长的,这的确会让很多游戏企业为之顾虑。
但这种布局在今天无疑已经显现出了他的效果。早在 2017 年的时候有人问过我要不要进行专利布局?我说如果你要出海的话就一定要做,如果只做国内就先等等。但是今天你可以看到国内也出现了针对于专利权的诉讼,而在海外类似于此的会更多。
的确进行专利布局是件困难的事情。因为有可能你挖掘了几百个专利,最后提交申请后批下来的只有几个。而从游戏企业的角度来说这是一件纯投入的事情,很多企业会认为得失比是失衡的。想来也是如此,游戏本身是有较大的风险的,一个游戏的生命周期也许只有一年半,真正能稳定在三年以上的爆款少之又少。如果说它确实失败了而你针对这个产品申请了专利那确实意义不大。
Q 独联体:那针对于这种情况,有没有一些建议给我们的网游企业?即在做专利布局的时候应该怎么做?
A 孙  磊:我的一贯态度是如果你要做专利布局不要针对于单款游戏去做专利布局,这没有意义,理由我刚才已经说过了。你一定是针对于某一项技术或者某一个设置去进行核心专利申请。
我们可以试想一下,一个游戏引擎会换,美术会换,代码也会换。但里面的一些核心专利是不会有太大改变的。比如说 MOBA 游戏永远需要匹配?MMORPG 也永远需要用到多人在线。其次还有一些反外挂专利,或者说游戏内的聊天室如何精确对于游戏内词库敏感词的屏蔽。这些东西很多游戏都需要用,而把它申请完之后你所有的游戏都可以使用。所以专利的申请不要限定于某一款游戏,这是大家一定要明确的一点。
Q 独联体:这里有一个问题,如果现在一家厂商要申请。但是竞争对手可能出于某种目的,以这样一个理由在这等待的 36 个月之内对你进行诉讼怎么办?
A 孙  磊:有这个想法的厂商有不少。但是还是对专利申请不熟悉。
刚才我们说了中国也加入了国际局,所以中国局本身也可以行使PCT。即在你首先像中国局提交申请,然后在 36 个月之内通过国内向国外的国家去提交申请的情况下。这个起始时间是通过你在中国提交申请的时间去计算的,即所谓的“专利优先权”。
让我们举例来讲,A、B 两个厂商都要针对于同一个专利进行申请。A 是北京时间今天申请的,B 则是第二天申请的。那么在这种情况下,A 的申请就获得了批准,而 B 由于 A 申请在前,他的申请就没有机会了。因此申请的时间结点在我看来非常重要,有这个专利优先权在先。你在国内申请的同时在去海外申请专利,36 个月大概是三年时间,这个周期是足够的。
其次从另外一个角度来说,今天 NPE 的狙击主要地区仍然是美国,因此为我们只要关注中国和美国市场就足够了。尽管过往日本市场也受到过 NPE 的狙击,但是今天我检索日本近十年的诉讼后发现在 2000 年之后日本市场基本上没有太多的专利诉讼。出现这种情况并非是日本人已经不在做这件事了。而是在 2000 年之后,他们通过法律的修改以及各种行业协会的模式形成自律关系。
这是什么概念呢?就是如果真的有哪一块踩到了雷区,那么我会底下找到你告诉你侵犯了我的什么专利?然后你去评估一下,如果确实是这样那么我们就谈一个双方都合理的条件。大多数情况下不会上升到去法院打官司的高度,今天日本游戏行业相关的案件更多是刑事案件。比如说针对于中国的汉化组、中国早期的金手指等等。但这种案件真要在日本做首先要启动刑事手段先把人抓到,这个显然比专利诉讼要快的多。毕竟人都被抓了,那公司估计也是朝不保夕,自然没人敢和你合作,那你自然就进行不下去了。所以今天在日本反而不用有这种担心。
Q 独联体:说到这里我想多问一句,我们看日本很多大厂在对待这种专利侵权时还有一种做法是我用诉讼费和时间拖死你,我记得之前 SONY 对著名的 PS 模拟器 Bleem 就采用了这样的方式?
A 孙  磊:你说的这个模式日本厂商确实用过,但是他更常见于美国市场。因为美国的律师费非常昂贵,基本上是中国大陆律师费的五到十倍不等。这里面其实我们可以做一个对比,同样的案件在中国香港地区律师费是大陆的两倍左右,日本律师费按小时计,一些便宜的折算下来和中国大陆差不太多。但只有美国是五到十倍不等。
这种情况使得很多碰瓷的案例会拿律师费耗着你,因为在美国一场诉讼没有严格的时限,打上十年八年非常正常。律师费则按照小时计算,只要你一找律师,就开始计时了。这和中国的律师一般来讲评估一个案件的性质,然后提出一个费用是完全不同的。他们会告诉你我要按照小时计费,然后为了接你的案件进行评估我花了十个小时看材料,这十个小时的成本你要先给我。之后我出庭要乘坐交通工具这部分的时间需要折算,然后你付给我钱。
在这种情况下的确在美国有一些比较瞩目的案件,比如说前几年中国厂商在当地被诉讼会选择最终和解。这其中一个很大的原因即是律师费用太高了。但这并不是唯一的原因,还有一种情况是和行业当前的大环境有关。举例来讲一个游戏通过 App Store 和 Google Play 上架,尽管是在美国进行诉讼。但如果真的美国出现动议,并给出了类似于出庭禁令这样的东西。那么不管是哪个地区可能都要下架,这个损失是非常大的。所以最终我们中国的厂商选择和解。
在美国和日本这两个主要的市场。专利诉讼在美国主要是用时间耗。而在日本可能会直接启动刑事,当然这也要看厂商的规模。如果是小团队的话可能会直接启动刑事,但如果是比较大规模的企业他们也会先走商务流程,能够私下解决的话最好。毕竟他们也想的非常明白,你给我对等的收益,我也不需要你直接就退出日本市场。
Q 独联体:在这里我想多问一下,结合当前大环境下的中美关系。有没有一些中国的网游厂商在出海时在诉讼领域必须要去注意的东西?
A孙  磊:有。美国针对于中国有两个法案。一是 331 法案,二是 307 法案,在商务层面有一点比较严峻。即如果他们发现中国的厂商可能侵犯了美国厂商的知识产权,那么他们有权在美国领土内直接逮捕当事人。即如果是在会展上,可以直接抄了你摊子,抓你的人。
当然在这里如果你这个游戏不在美国发没有关系,但如果选择在美国发并且又去参加了像 E3 大展这样的展会。那对方真的是可以启动这一法案将你的展位查封的。并且在这个过程中影响比较大的一点是对方不用细究你这个专利是否真的侵权。因为这是随后法院去审理的东西,但问题在于如果真的当事人被限制了人身自由那可能也等不到后面的法院审理。
当然这一条在过往可能涉及的是一些类似于家电或者通讯企业,但发展到今天伴随着中国游戏在美国所占的市场份额越来越大,游戏企业也不可避免的成为了针对对象。当然在现在还没有出现过这种情况,但不排除未来可能会有这种情况。
Q 独联体:那先不说中国企业,其实在美国本土我的理解美国企业肯定也会遇到类似于此的专利诉讼,他们的大厂对此的态度是怎样的?
A 孙  磊:这块之前我和暴雪沟通过,他们对于专利流氓已经习以为常了。之前的时候也被一家企业用专利诉讼过,但是做了一下相应的背调,他们发现这家起诉他们的公司本身并没有研发出这个专利。只不过是另外一家企业买来了这个专利包,享有了这个权利。
其实这也是我们在应诉时应该去注意的一点。很多海外企业,特别是科技类企业会有这种机制。他们会不断的完善自己专利的储备,专利数量有的已经到了十万个以上。但是这种其中就不可避免的出现了一些垃圾专利,申请下来之后自己用不了,时间长了也不想续费。最后的选择就是打包之后便宜卖出去。今天 NPE 的手中其实握着相当一部分他们自以为有用的类似于此的专利包。
但是在这里要说的一点是像暴雪、微软这些大厂能够淡然处之主要是因为他们自己本身手中的专利储备也比较多。不说海外单说中国市场,在游戏这一领域进行专利布局的中国企业主要是腾讯和网易两个大厂。剩下的 70% 左右都是外国企业,比如说微软、任天堂等。然后剩下有 20% 是华为这种主营业务不是游戏,但是会做游戏相关业务的通讯类厂商。在下 10% 才是游戏厂商。当然这种情况在 2019 年也逐渐开始有所好转。
Q 独联体:这种情况最终带给我们专利布局领域的困难是什么?
A 孙  磊:一是数量上不如外国厂商多,所有的游戏相关专利中国厂商也就 20% 不到,70% 的东西是人家的。二是很多核心的发明专利已经被人家注册了。
我记得去年和某大厂负责这块的业务负责人聊过,他当时非常沮丧,说我们本来的想法是先去占个摊,搞个人海战术。但是做起来发现基本游戏领域里面能够操作的专利都已经被任天堂在上世纪 90 年代注册了。
举个例子来说,上世纪 90 年代日本还没有网游。今天来看第一个图形网络游戏应该是从美国诞生的。但是日本在 90 年代的时候索尼已经给他的游戏主机里面预留外置网络接口,然后装上了内置的调制解调器。当然说这个机器在当时是没有市场的,但是他能做到的就是在没有市场的情况下我先把这个专利申请完毕。单凭这一点中国的网游企业比他们落后了两步,而且这可能是很难追赶的。
(未完待续)
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