CFIUS屡次推翻中企在美投资凭什么?TikTok事件之后出海企业如何调整自身业务

近期,TikTok 在美业务发展受阻可谓是互联网圈最大的热点事件,而特朗普政府刁难 TikTok 的原因就不再赘述,之前已经很多文章做过分析。但在 TikTok 这件事情本身中的一个重要环节,也与所有出海企业相关,那就是 TikTok 美国业务被 CFIUS(美国外资投资委员会)强制要求出售。
实际上,这并不是 CFIUS 第一次出手干预中国互联网公司在美交易。2019 年,CFIUS 以“威胁美国国家安全”为由,要求昆仑万维出售旗下 LGBT 交友平台 Grindr。最终在监管压力下,昆仑万维迫不得已将 Grindr 几乎全部股权出售给 San Vicente Acquisition Partners。
那么,在海外最大的单一市场之一美国,中国投资者在美投资交易屡被 CFIUS“废止”的依据是什么?如何规避?针对于 TikTok 事件,在美运营企业应如何调整自身业务?这些问题都对于出海企业未来发展至关重要。为此,TiTo数据邀请北京市创业投资法学会、垦丁律所律师朱莎、天衡联合律所律师杨绿云、YouTube 和 B 站科技类博主《李自然说》主理人李自然、海南自由贸易港生态软件园国际业务大区总监 Lillian 及国际业务区域总监 Tiffany,TiTo数据创始人 & CEO 魏方丹担任主持人,与各位嘉宾就出海美国相关问题展开对话。

为何 CFIUS 能屡次推翻中企在美投资?
1.魏方丹:首先我们来了解一下,美国 CFIUS(美国外资投资委员会)是什么样的机构,它的主要职能是什么?
朱莎:CFIUS 刚开始其实是美国政府的一个咨询机构,由联邦多个部门组成。随着各国对国家安全因素,特别是国防方面的重视,CFIUS 变为美国非常重要的决策机构。2007 年变成一个审批机构,2018年权力又被加强。
杨绿云:CFIUS 的主要职能是对外国企业在美国进行的交易进行审查,与来美投资的投资者进行磋商和谈判。
2. 魏方丹:什么样的企业会成为 CFIUS 的审核对象?是必须在美国注册,或者在美国有实体的公司吗?
朱莎:FIRRMA 对 CFIUS 的审核对象做了相关规定,主要有两种。第一种是涉及关键基础设施,个人敏感信息的公司。这一类公司可以是注册在美国的,也可以是由美国公司持有超过 49% 的投票权的公司。
除此之外,一些既不是美国企业控股,也不是在美注册的公司的也会受到 CFIUS 审查。比如说,FIRRMA 法案要求房地产企业,特别是临近美国的一些敏感军事设施、政府设施的房地产公司在进行交易时要向 CFIUS 申报,接受审查。
3. 魏方丹: CFIUS 审查、推翻昆仑万维收购 Grindr,字节跳动收购 Musical.ly 协议的主要依据是什么?
朱莎:CFIUS 这次审查推翻字节跳动收购 Musical.ly 协议的依据没有在文件中明确表示出来,CFIUS也没有义务去告知企业审查的原因。在对相关法条进行梳理后发现,总统和 CFIUS 有权推翻外资的交易。1950 美国的《国防安全法》中有提到相关规定,但是没有非常明确。
2007 年《外国投资与安全法》(简称:FINSA)明确规定了总统和 CFIUS 有权出于国家安全考虑暂停和禁止外国投资人对美国的投资行为。
2018年8月特朗普签署了《外国投资风险评估现代化法案》(以下简称 FIRRMA),FIRRMA 中规定CFIUS 有权强制要求在美投资的交易方进行申报,CFIUS 也是以此为突破口对收购 Musical.ly 的协议进行了重新审查。
杨绿云:CFIUS 审查外资企业没有一个特别明确的规定,但是结合近几年审查的交易来看,审查范围从基础设施,出口技术扩大到个人信息领域。
李自然:这是个很难得的机会,能和各位一起讨论这方面的问题,我也有一些问题想要请教各位。我观察针对 TikTok 这个事情有一些网友在献计献策,他们说 TikTok 是不是可以通过上诉的方法去和美国抗争呢?而一些专家则表示 CFIUS 是不支持上诉的,真实的情况是怎样的呢?
朱莎:我个人认为是可以上诉的,但推翻 CFIUS 审查的决定是非常困难复杂的,周期也会比较长,对改善 TikTok 目前的情况并没有太大的用处。我们更建议出海企业在出海美国之前先根据目前 CFIUS 的管理规定和审查程序去设计公司股权架构,防止类似被审查的事情发生。
李自然:说到提前设置股权架构,我想请问一下是不是由于字节跳动当时收购 Musical.ly 时没有去向CFIUS 申报,才会导致目前的情况?如果字节跳动在收购 Musical.ly 之前就向 CFIUS 报备或者请求审查,这个事情还会发生吗?
朱莎:这其实是和时间有关系。因为 Musical.ly 被收购时,CFIUS 还没有强制申报这一条规定。在2018 年出台的 FIRRMA 法案中才规定 CFIUS 有强制申报的权利,并且 FIRRMA 法案赋予了 CFIUS 重新启动已完成的交易的审查的权利。根据自愿申报原则,当时收购 Musical.ly 是可以不申报的,所以我觉得字节跳动在这方面的做法并没有问题。

4. 魏方丹:除了推翻字节跳动收购 Musical.ly 的协议,8 月 5 日美国国务院公布了 5 条“净网”规定,从云、网、端全方位地打击中国出海企业。在新的国际形势的背景下,中国出海企业还应从哪方面进行考虑?关于这个话题我想邀请杨律师来和我们谈一谈。
杨绿云:相比于过去,目前地缘政治因素对出海企业的影响也越来越明显。因此出海企业在做本地化的过程中,不仅要考虑产品、用户,还要加强和当地政府的沟通。同时加强和当地企业的合作,通过投资或者业务上的合作,加强对本地市场监管、政治文化的了解。
魏方丹:说到这里,我想到最近一条新闻,新闻中报道 Zoom 公关团队请了很多从白宫里退下来的人去做它的游说团队,当然这花费也是非常高的。对比来看,字节跳动在这方面投入的经费和人员相差很多,我相信这也是中国出海企业应该去注意的地方。目前大家更加接受的理念是,“我在壮大的过程中,可以解决我的问题”,很多投资人也这样认为。但这样的价值观在出海的过程中是比较容易出问题的。中国出海企业要修正这个理念,有时企业发展的越大,面临的问题就越复杂,也会越被动。
李自然:我非常赞同魏总的看法,很多创业者倾向于边发展边解决问题,认为只要发展的足够快就能掩盖这些问题。但其实对出海开发者来说,很多问题都应该前置去解决,越往后付出的成本反而越高。出海企业应该尽早去向法律专业人士咨询数据合规以及税务上的问题。一开始能设计一个合理的架构,就会给以后减少很多麻烦。
魏方丹:针对这个话题,也想请朱律师谈一谈自己的理解。
朱莎:我们看到印度这一系列的小动作,不管背后什么原因,至少表面上他们是以国家数据安全为由。所以企业在出海的时候也可以提前去布局,决定数据是要本地化运营还是采用其他方式去运营。除了短视频产品,我们看到名单上有一些游戏公司也受到牵连。所以我们建议不论是短视频出海,还是游戏出海,只要涉及公民个人信息的搜集、传输都要注意当地的要求,尽量做到数据合规。
TikTok 事件之后出海企业如何调整自身业务,规避风险
5. 魏方丹:无论是出海印度还是美国,目前来看游戏行业受到影响较小。想请问一下各位,游戏企业在未来将面临哪些风险,需要做出哪些应对措施来防范?
杨绿云:我们可以看到无论是印度还是美国,当地政府去限制 TikTok 的理由都是数据合规、国家安全。游戏公司一般较少涉及数据合规和国家安全问题,所以目前这个形势对游戏公司来说影响是比较小的。虽然目前来看影响较小,但是当地政府对国家安全的自由裁量权还是很大的,当地政府也在通过不断的立法来扩大国家安全的审查范围,所以不管什么类型的出海企业都应该多关注一下目的地国家以及整个国际形势的变化。
我个人的看法是,目前游戏行业涉及的风险还是在数据合规、未成年人保护以及内容方面的审核这几方面。我们的一些游戏客户在 TikTok 事件之后,调整了他们的用户协议以及隐私协议,并且在运营方面,比如服务器、客服人员也做了一些调整,我觉得这些都是游戏企业可以考虑的应对措施。

6. 魏方丹:说了海外的规定和要求,我们再聊一聊国内。海南自贸区近期出台一系列对于出海企业利好的政策,这些政策对出海投资和创业有哪些帮助?我们邀请海南自由贸易港生态软件园的两位嘉宾 Lillian 和 Tiffany 给我们分享一下你们的见解。
Lillian:2020 年 6 月海南自由贸易港的政策细则正式公布,其中的政策细则非常多,今天我主要梳理了一些跟出海企业和游戏企业相关的规定,跟大家简单介绍一下。
首先是税收方面的规定。不管什么企业都会涉及税收方面的问题,自由贸易港的税制也是有别于所有中国其他省市,税率比中国香港还低。正常的情况下,企业应缴纳 25% 的企业所得税,企业高管的税率也能达到 45%。而在海南自由贸易港,企业所得税最高不会超过 15%,而且高新技术行业的税率还会更低,具体是多少将会在下半年会公布。个人所得税则是超过 15% 的部分予以免征,对企业高管来说,这就是真金白银给他们省下来很多钱了。除了税率低,自由贸易港的税制还会简化,简化的税制会帮助国内企业更好地和外国企业进行对接。
第二点是资金回流,在 2025 年之前,如果在海南自由贸易港注册的企业属于鼓励类产业(鼓励类产业包括高新技术产业、旅游业等),且新增境外投资超过 20%,那么在外投资所得回到海南是免征企业所得税的。很多企业到国外设立公司或者进行投资,获得利益后回到国内需要很多手续,并且对金额限制也比较严格,同时需要缴纳高额的企业所得税。因此这一点能更好地帮助出海企业资金回流。
第三点是跨境资金流通方面的规定。目前海南正在做自由贸易港对外金融开放平台,企业不需要提前提交复杂的材料,平台也不会对金额有太多限制,能让企业在做跨境业务时感受到像做国内贸易一样的便利。金融方面的政策会在下半年公布更多的细则,和金融政策关系比较密切的《自由贸易港法》也会在今年下半年颁布。除了以上三点,一些数据流通和与游戏企业相关的政策由我的同事 Tiffany 给大家介绍。
Tiffany:目前国内外的数据不是互相流通的,这对出海企业造成一定的障碍。海南自由贸易港将铺设海底光缆,并设立通讯出入口局。今后在海南自由贸易港的出海企业可以借助新的通道,访问 Google 和Facebook 等国际互联网,对出海企业来说这具有很大的便利性。
海南软件生态园对游戏电竞行业也有很大的扶持力度。2015 年游戏数码港落户海南软件生态园,2019 年出台相关政策,以资金、技术、人才等资源来扶持游戏电竞产业的发展。截止到目前,在中国游戏数码港入驻的游戏企业数量已经达到 1140 家,形成了非常强大的产业聚集效应。
最后我们以李自然在对话开始时表达的观点作为结语。“以我个人的观点,近期天时地利人和都不在中国出海开发者这边。从天时来讲,2020 是一个比较魔幻的一年,疫情也带来了经济的衰退,国家封锁等。从地利上来讲,我们出海创业本来就是客场作战,不存在地利的优势。人和方面,因为很多国家经济不好,都把矛盾转向对外,因此对中国公司更加的不友好,从 TikTok 这件事发现整个舆论环境对中国开发者也是不利的。但我认为中国出海还是要做的,因为有无数人的努力才走到今天,总要有人去寻找新的机会。虽然说现在不是个好时机,但是从另一方面讲,市场总会奖励勇敢的人。”
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